En el artículo anterior de 14/10/2024 nos referimos al Derecho Libre como guía para enfocar dos de las ideas contrapuestas respecto a la problemática de quién debería ser legitimado para ejercer el control de constitucionalidad.
Sobresalen las ideas contrapuestas del alemán Carl Schmitt y del austriaco Hans Kelsen, juristas de predominante enfoque político del derecho. Kelsen desarrolló la “teoría pura del derecho”, aislándolo anticientíficamente de otras ciencias. Schmitt sostenía una teoría manifiestamente “no pura”, con algunos rasgos del Derecho Libre, cometiendo el error de relacionarse con el nazismo siendo luego reprimido por las SS. Ejerció influencia en conocidos filósofos y teóricos políticos, como Hannah Arendt, Jacques Derrida, Ernesto Laclau, Friedrich Hayek, Chantal Mouffe, Antonio Negri, Slavoj Žižek y otros.
Schmitt consideraba que más importante que la “separación de poderes” era el “equilibrio de los mismos” y que sobre esa base habría que construir la constitución. Centraba su atención en el abuso del legislativo en la emisión de leyes que desvirtuaban el sentido de las principales instituciones del Estado, por lo que planteaba la necesidad de diferenciar los “derechos fundamentales” de las “garantías institucionales” porque estas, las instituciones, tenían el “deber” de ser los garantes reales de los derechos fundamentales, es decir que de nada sirve -decía- proclamar esos derechos si no existen instituciones fuertes que los resguarden.
Diferenciándose de Kelsen señalaba que una norma no vale por sí misma, no concibe que la constitución sea una simple norma y la cataloga como “una decisión política de un pueblo de vivir conforme a su modo de ser”, -decía- se trata de un “derecho libre”, consecuentemente si la constitución no es jurídica sino política no es posible que su interpretación y su acción cautelar sean entregadas a jueces, tiene que ser entregadas a quienes gozan de mayor prestigio social y honestidad política, solo así se podría ser “guardián de la constitución”.
Criticando a la “teoría pura del derecho” de Kelsen que crea el tribunal constitucional y concibe a la constitución como “norma”, Schmitt se pregunta ¿Con qué legitimidad puede un tribunal enjuiciar actos o normas de otros poderes del Estado elegidos democráticamente? En nuestro tiempo esta observación es malintencionadamente aprovechada por el Socialismo del Siglo XXI para introducir en Bolivia las “elecciones judiciales” como vía para supuestamente “legitimar” a magistrados del TC cuando el fin es hacerlo depender del Ejecutivo, tal como hoy se está calcando en México.
Schmitt, refiriéndose a los profesionales del derecho convertidos en presuntos custodios de la constitución, habló de la “aristocracia de la toga” manifestando que “en los problemas políticos los jueces no son invitados de honor, pues la política no tiene nada que ganar y la judicatura tiene todo que perder, ya que en disputas de esta índole la técnica no es suficiente (porque las discrepancias no son técnicas) y el espacio de la ciencia jurídica deja abiertas sus fronteras para la colonización de la política”.
La citada expresión es corroborada en Bolivia, medio en el que la supuesta custodia de la constitución se encuentra aparentemente en manos de habituales abogados que transitoriamente ejercen la magistratura, encontrándose detrás de ellos el poder político, fenómeno que es natural al ser la constitución primero política, como bien su nombre indica, y después tiene apariencia jurídica extendiendo el velo o subterfugio de la “defensa de los derechos fundamentales”, mostrando su verdadero rostro político cuando se trata de resolver los asuntos públicos como la violación de la “independencia y coordinación” de órganos estatales, el orden de las sucesiones presidenciales, la cantidad de veces en las que un individuo puede postular a la presidencia del país, quitando facultades fiscalizadoras al Legislativo, o inclusive autoprorrogando su gestión como magistrados hasta llegar a suplantar al poder constituyente.
Estos fenómenos presentes en Bolivia no son jurídicos, son esencialmente políticos que no se resuelven jurídicamente, sino por la vía política, solamente el revestimiento es jurídico. Es por eso que cualquier imbécil desde el Parlamento, el Ejecutivo, el Judicial o desde la audaz opinión particular emite el criterio “constitucional” que le viene en gana.
Sintetizando, Schmitt rechaza el carácter de la constitución como simple norma y la concibe como la ´decisión total sobre la especie y la forma de unidad política de un pueblo´, no admite que el control de constitucionalidad sea apenas un fenómeno jurídico que tenga que ser resuelto por simples técnicos en Derecho. Claro está, además, que Schmitt no llegó a prever que la constitución no jurídica que él concibe podría ser también manipulada y engañosamente impuesta al pueblo para desgracia de éste tal como ocurrió con el nacismo, el estalinismo y hoy sucede con el neoconstitucionalismo del Socialismo del Siglo XXI.
En el próximo y último artículo revisaremos el inexacto pensamiento de Kelsen respecto al mismo tema de la custodia constitucional.
